抵押權之從屬性是什麼？如設定抵押權時，債權不存在，抵押權是否有效？
25 Jul, 2025
問題摘要：
抵押權雖為強而有力的債權擔保手段，但其效力完全依附於所擔保之債權，無債權即無抵押權，這種從屬性貫穿抵押權的成立、讓與與消滅過程。債權人若預先設定抵押權以保障將來發生之債權，只要能於實行抵押時證明債權存在即具效力；但若債權本身無效、未成立或遭撤銷，則抵押權亦將因欠缺基礎而不具法律效力，無法主張受償。因此，從法律制度設計及實務操作角度而言，抵押權的從屬性雖有一定彈性，然債權人與債務人雙方在簽訂契約與辦理登記時仍應審慎規劃與記載，方能確保日後債權實現與保障的完整性與合法性。
律師回答：
關於這個問題，抵押權具有「從屬性」，也就是抵押權必須依附於特定的債權存在而發生、移轉及消滅，其本質上不是一種獨立存在的權利，而是附隨於債權的擔保物權。
從民法的規定與實務見解來看，抵押權的從屬性可分為三個層面來理解：第一是成立上的從屬性，原則上抵押權的設定須以債權存在為前提，若債權不存在，則抵押權也不應成立。
但在實務運作中，對此已有所放寬，也就是只要在實行抵押權的時候，確實存在一筆被擔保之債權，即可認為抵押權的設定具有法律效力。亦即，當事人可以在債權尚未實際發生之時，先行設定抵押權，以保障未來將發生的債權，這一點在商業融資與建設借貸等實務操作中極為重要。
第二是移轉上的從屬性，民法第870條，抵押權不得脫離其擔保之債權而單獨讓與或為他債權擔保，意即若債權人將債權讓與他人時，抵押權亦隨同移轉，不能單獨存在或流轉於市場。第三是消滅上的從屬性，抵押權之存在係為擔保特定債權之實現，當主債權因清償、免除或其他原因而消滅時，抵押權也隨之消滅，這是最直接體現抵押權從屬性的一個面向。
按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以已發生或將來可發生之債權為被擔保債權，均得為有效設立及登記。惟有抵押權在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。(臺灣高等法院臺南分院105年度重上字第92號民事判決)
實務中有許多案例討論這種從屬性特質是否成立，例如債務人為興建廠房向債權人借款3000萬元，並另簽立五張支票作為擔保，發票日為借款日後二個月，而同時債務人於106年8月6日設定不動產抵押權，約定擔保債權為「106年8月5日簽立之金錢消費借款支票」，此時若他順位抵押權人主張該支票票載日期為10月7日，不能主張早於設定日存在之債權，進而質疑抵押權之有效性，抵押權設定時之債權即使尚未屆期，只要其性質為「已發生」或「可預見即將發生」之債權即可，亦即只要於將來實行抵押權之時，債權確實存在，該抵押權即屬有效。
因此，支票票載的發票日雖為10月7日，並不妨礙抵押權於8月6日設定的有效性，因為抵押債權實質已於借款當時存在。進一步而言，抵押權設定時的契約內容應詳細記載包括抵押權人、債務人、被擔保債權的性質、範圍等，並須依法登記，否則不生效力。抵押權人僅能依登記之內容行使權利，因此如登記上所載之債權有誤或不特定、無效，可能會被法院認定該抵押權無效。
民法第861條更進一步規定，抵押權不僅擔保原債權本身，亦包含利息、遲延利息、違約金及實行抵押權所生費用，不過能夠優先受償的部分以聲請強制執行前五年內發生的利息及違約金為限，這是為了避免長期積欠產生過度負擔，也與時效制度相互配合。
-債務-債務擔保-抵押權-從屬性
(相關法條=民法第870條=民法第861條)
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